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中国劳工制度陷阱

(2012-04-09 13:58:48)

2011年9月,一份致古驰高层的公开信广为传播。在这封信中,5名曾在古驰深圳旗舰店工作过的员工列举了100多项古驰对员工的“虐待”行为,包括吃饭上厕所都要打报告,高强度工作致使多名怀孕员工流产等。

此事件中,揭开的不仅仅是国际知名奢侈品牌的“血汗工厂”野性,作为企业免责盾牌的劳务派遣制度也被推向前台。


影子同盟

在劳务派遣中,根据北京中盛律师事务所杜立元律师的介绍,隐匿三种法律关系:派遣单位与被派遣人员之间是劳动关系,双方签订劳动合同,派遣单位向被派遣人员支付劳动报酬;派遣单位与用工单位之间是劳务供应关系,用工单位按约定支付费用;用工单位与被派遣人员之间虽不存在直接的法律关系,但被派遣人员向用工单位提供劳动并接受用工单位的工作管理,用工单位按法律规定履行提供劳动条件和劳动保护、支付绩效奖金、进行岗位培训等义务。

这种三角型的劳务关系,为企业规避责任相互扯皮提供了空间,也使得解决劳务纠纷的程序变得繁琐。深圳罗湖区人力资源局法制科科长马铎在调查古驰事件中对媒体列明了调查难度:深圳的古驰店铺员工虽然归属古驰管理,但是与这些古驰员工签订工作合同的却是深圳一家名为南油外服人力资源有限公司的企业。

“换句话说,这些员工签署的都是劳务派遣合同。”马铎称,“员工签约后,首先被‘派遣’到古驰上海总部,然后再‘派遣’回深圳进行工作。因此,当我们需要就发生在深圳的劳资纠纷进行调查取证时,所有的调查就变成了异地调查。这样不仅费时费力,而且调查取证会遇到很大阻力和困难。”

事实上,令相关部门无比头痛的“劳务派遣”数年前便在中国流行。早在2005年10月,就发生了在华外企肯德基“劳工门”事件。

2010年,飞利浦(中国)投资有限公司被沈阳几十名员工控诉拖欠加班费和保险费。而在此过程中,投诉员工与此次深圳古驰事件的员工一样,面临异地派遣的问题。飞利浦沈阳分公司是员工们的用工单位,而其用人单位却是北京金正东公司,其代缴社保的单位又是沈阳外国企业服务总公司。

“多数的劳动者都不了解所谓劳务派遣会给自己带来什么,直到劳动纠纷的发生。”南京大学劳动法律援助项目副主任屈鲁宁表示,在其参与的劳动纠纷案件中,涉及劳务派遣的案件要占全部案件的五分之一。


“异形”中国式劳务派遣

中国最早“劳务派遣公司”的雏形,可追至1979年的北京外企人力资源服务有限公司(FESCO)。

“当时在华使领馆以及一些大型跨国公司、驻华代表处,都是通过FESCO这种统一人事代理机构向其提供所需用工,当时是考虑到国家安全的问题。”中国劳动关系学院劳动关系主任乔健称,“那个时期的所谓劳务派遣数量不多,范围较窄。而劳务派遣在中国真正大规模扩张,源于国企对这种形式的运用。”

1995年,中央施行“减员增效、下岗再就业”政策。国有企业便开始借鉴FESCO的做法,自设劳动服务机构,以解决大量下岗职工就业问题。在这种做法被推广的过程中,中国国企意识到“劳务派遣”好处多多,企业可以灵活选择扩招还是缩减员工的数量,降低用工成本,并且还可以运用“三角型关系”规避责任。

2005年成立的CDP集团是一家“一站式”人力资源服务外包机构,这是一种将公司中关于人力资源中类似于派发工资、缴纳社保等这种“事务性”流程外包的模式。但是到目前为止,将国企发展为生意伙伴仍然非常困难。其集团首席行政官即创始人之一的吕威称,国企特有的庞大而僵化的人员机构,使其很难将人事资源流程外包,除非打破各个部门各自为政的局面。并且,据知情人士透露,国企不能外包人事的原因,还在于其雇佣员工福薪的“保密性”。

2005年以后,这一形式被更加热烈地推广,民营企业与国外劳务服务机构纷纷进驻这一行业。2008年对于吕威来说,由于金融危机的到来,企业开始意识到节约自身的管理成本,是自身公司发展向好的一年。而2008年,也是《劳动合同法》出台的一年。

这部法律的出台看似结束了劳务派遣无法可依的局面。“以法律形式确定其存在形式,使得这一行业获得更加明确法律地位与生存土壤,此后发展势头迅猛。”屈鲁宁说。

在《劳动合同法》近100多项条规中,关于劳动派遣的规定仅有11条,涉及被派遣劳动者权益的规定不过4、5条,劳务公司与用工单位有太大的空间可以发挥,而现实发展情况也与法律的期许背道而驰。

按照法律程序逻辑,劳务派遣的正常顺序是,由实际用工单位和劳务派遣公司首先签订劳务派遣协议;待协议签订完毕,由劳务派遣公司代替用人单位招聘员工进行派遣。而现实的情况是,大多数用工单位自己面试招聘员工,与员工签约时,签的却是劳务派遣合同。在这期间,派遣公司一直身居“幕后”,很多劳工并不知情。这种形式,被业界称为“反派遣”。而国企自设的劳务服务公司,强烈带有这种色彩。

《合同法》明确规定“劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施”。而现实是,大量“反派遣”情形的存在,使得劳务派遣趋向“长期性、任意性、普遍性”的新三性发展,大有取代劳动合同趋势。目前社会上大量充斥的劳务派遣工基本上都是在企业的主营业务岗位。且多数沦为几乎永远不能转正的“正式工”。“这种现象在电信企业中最为常见,一个电信企业几乎一大半都是劳务派遣工。”乔健举例道,“比如客服人员。这一岗位几乎全是劳务派遣工,即使在诉讼过程中,你说让他参考同类正式职工的用工标准都无法可循,因为大家全都是派遣的。”

劳务派遣公司作为一个“中间商”的角色,也为自己开辟了少为人知的江湖。2005年,大连日企罢工事件在社会上引起轩然大波。据一知情人士透露,当时日企方不愿提高员工工资的原因是,他们支付给中方劳务服务机构的管理费非常高,一旦工人提薪,那么管理费也会随之增加,日企难以负担。

吕威称,目前中国的人力资源市场仍处于良莠不齐的阶段。尤其是小的劳动服务公司,存在各种乱象。其中,在企业支付的管理费用中克扣员工福利费用的现象也是存在的。通常,外企的劳务派遣由地方政府指定。大连日企的劳务派遣,几乎全由国内一家劳务派遣公司垄断。更有业内人士指出,“绝大部分劳务派遣公司是由地方劳动保障部门官员的家属或朋友经办的。”

而另一方面,作为为外籍人员提供派遣服务的这类服务结构,也有着另一方面的“巧妙”。一位在中国的德国人称,其在中国与劳务派遣公司签订合同的派遣单位在事实上并不存在,这位德国人并没有在这个单位上过班,签订协定的原因只是为了获得在华“工作证”。并且,劳务派遣公司还帮他申报了一个假的工资,这个工资水平仅仅在中国缴纳个人所得税的最低基数之下,为他减少了很多税务负担。

乔健将中国目前的劳务派遣形式比喻为“盘踞在《劳动合同法》中的一颗毒瘤”。根据全国总工会去年的调查,目前全国劳务派遣人员总数已经高达6000多万,占到国内职工总人数的20%。“即使在国外流行,派遣与全国总数的比例也不会超过5%,中国这种泛滥的情况的确是罕见。”乔健说。

劳工地位30年下滑

改革开放,让中国漂亮地转身。然而历史为中国劳工打下了作为“成本”的身份烙印。

中国人民大学劳动关系研究所所长常凯在“第九届中国改革论坛”上指出,市场经济两大要素就是劳动和资本的关系,而在目前,在中国的眼中,却只有“资本”。

事实上,美国密歇根大学副教授加拉格尔在中国实地调研发现,相对于东欧,中国劳工地位从国家政治中心退却到如今的边缘地带,与中国先外商、后私企、最后国企的改革路径密切相关。

当对外商投资率先被放开后,与国有企业很快产生用工制度的竞争。而地方政府为招商引资业绩而允诺外企对劳动实践有自主权。这些压力迫使国企强调这是民族企业与外资企业之间的生死问题,而不再是公有与私有的矛盾,进而将工人和福利抛给了市场。

不同所有制在用工上走到了一起。

最后使得国家从它和工人阶级的社会契约中摆脱了出来,却依然掌控着政治权力。而劳工阶层却在劳务派遣制度扩张下,地位落到历史性低谷。中国改革实践打破了西方理论界“对经济开放和政治民主之间的假设”。

根据屈鲁宁的判断,劳务派遣在中国将会越来越“红火”,因为现在运用劳务派遣这种形式的已不仅局限于外企、国企、民企,甚至政府事业单位,都开始广泛运用这种方式进行人事管理。

“是该铲除这颗毒瘤的时候了。”乔健表示加强对劳务派遣的监管势在必行。主要的方式有三点:首先,设立针对劳务派遣公司的行政许可制度。目前法律规定,只要有50万元注册资本金就可符合设立标准,这对于用工企业自设派遣公司来说,基本不具难度。第二,将《合同法》中要求用工单位与派遣单位负连带责任的规定上升为二者负共同责任。如此可避免劳动者在发生纠纷时“不知找谁”的问题,也缩小了企业与派遣单位相互扯皮的空间。第三,要对《合同法》中的临时性、辅助性或者替代性(简称“三性”)进行具体解释。并且,严格设定劳务派遣工在企业中所占有的比例,限制行业派遣总数。如此避免劳务派遣工过度泛滥。

不过一直进行公益维权的屈鲁宁对上述建议很悲观:“即使是上升到共同责任,结局与现在的区别也不会很大。即使是只有现行的这几条标准,如果能够坚决地执行,也不会到今天这个地步。”

据悉,对于“三性”的界定,政策制定者并非没有考虑。为避免企业规避,国家层面的《劳动派遣条例》早已成型。但据大陆媒体报道,因来自庞大的利益集团特别是大型国企高管的反对,至今尚无出台时间表。

阿梅的奇异劳务派遣旅程

2012年,也就是同一家劳动派遣公司的连续两次劳务合同期满以后,中国大量劳务派遣工将与阿梅同样面临更换劳动派遣公司的问题,届时,劳务纠纷很可能是大面积的。

工作3年多,被换了三个“东家”。阿梅想不明白的是,自己真正的东家明明只有一个。


劳务派遣攻略一:永远只是临时工

2008年,阿梅正式成为不凡帝范梅勒糖果(中国)有限公司(以下简称不凡帝,也就是我们熟知的阿尔卑斯等糖果生产商)郑州办事处的直营员。从一直以来的工作服和工作卡都属于不凡帝这一点来看,阿梅认为,自己就是“不凡帝的人”。

阿梅的身份是“劳务派遣工”,周围做直营员的同事都是这种身份。阿梅认为,自己从最底层做起,会一步步走得更好。但尽管到今年阿梅已经是个“小主管”,她仍然是一名“劳务派遣工”。

9月被迫离职后,阿梅才知道,原来自己在第一次被转移合同时,就已经在公司的“算盘”里了。

第一份劳务派遣合同,阿梅是和上海劳林人力资源服务有限公司签订的,期限为2年。而合同期满后,阿梅的派遣东家却变成了上海劳源劳务有限公司。阿梅回忆当时公司对她解释,“两者是子母公司,没有区别。”而事后阿梅也发现,两家公司相关工作人员是一套人马,甚至有人本就是不凡帝人事部门的员工。

南京大学劳动法律援助项目副主任屈鲁宁称,劳源、劳林两公司虽是子母公司,但根据《公司法》规定,两者仍分别独立法人机构,事实上是规避了长期续订合同的风险。

根据《劳动合同法》的规定,阿梅如果第二次再和劳林公司签合同的话,第三次合同将是无固定期合同。

不凡帝这样做还可以逃避“经济补偿金”的责任。


劳务派遣攻略二:规避成本

今年8月,阿梅接到不凡帝公司的通知,要求她向劳源公司提出辞职申请,转和上海市对外服务有限公司(以下简称上海外服)签订劳务派遣合同,而此时阿梅与劳源公司的合同期还有半年才到期。

对于再换“东家”,阿梅感到不解,她仍然希望在劳源做满合同期限。而就在她不停在劳源公司以及不凡帝之间周旋时,她才得知,早在今年7月1日,她的劳动关系已经被转移到上海外服公司,作为当事人的自己却全不知情。

不愿与新的劳务派遣公司签约,阿梅等于变相“辞职”了。按照国家规定,每满一年,劳动者应得到一个月工资标准的经济补偿金。但由于劳动合同被偷梁换柱,4年的经济补偿金,阿梅至今也没有要到手。

劳源一方称,是不凡帝方面提出与劳源的解约,应由不凡帝公司赔偿;上海外服公司称,劳源是阿梅的用人单位,劳源应赔偿阿梅的经济补偿金。

阿梅在周旋调查中发现了一个巧合:7月1日,上海实行相关新规定,与本市用人单位建立劳动关系的外来从业人员,应当参加本市工伤保险。也就是说将缴纳社保。

根据劳源公司的说法:“不凡帝规定在7月1日除上海办外所有人员关系与劳源结束,外来人员转由对应劳务公司接管。”

这是一个成本问题。屈鲁宁举了一个例子:如果是上海周边城市江苏省昆山的劳工,同为工伤10级,工伤索赔金额为7万元的话;上海市的外地劳工工伤索赔仅为2万元。而此次上海的社保新政,将打破这种差异,并且社保基数将高于周边地区。不凡帝很可能就是为了降低劳动成本,才在7月1日当天,转移了所有非上海籍员工的劳动关系。

于是,阿梅遭遇了所在公司的又一次“规避”。

在屈鲁宁看来,类似阿梅的事件远还没有结束。更加值得注意的是,按照劳务派遣公司与劳工两年一签合同的规律,自2008年推行《劳动合同法》开始算起,2012年将是第二个合同期截止日,也就是说,为了避免无固定期合同,中国将有大量劳务派遣工将面临更换劳务派遣公司的问题,届时劳务纠纷很可能进一步凸显。 

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文章引用自:《凤凰周刊》2011年第33期 作者:徐佳
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